金锦萍：慈善信托的规制之道——兼评《慈善信托管理办法》
作者：金锦萍
北京大学法学院
非营利组织法研究中心主任
2016年9月1日实施的《中华人民共和国慈善法》（以下简称“《慈善法》”）专章规定了慈善信托，旨在激活信托机制在慈善领域的运用。尽管存在与《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）中相关规定叠床架屋之嫌，但是无论怎样，一种崭新的从事慈善事业的路径得以因此确立并为实践所争相采用，无疑利大于弊矣。
迄今为止，已经有三十二支慈善信托在各地纷纷备案成功，而且有不少已经开始执行公益项目。然而，《慈善法》囿于慈善领域基础法律的定位，对于慈善信托的规定无法也不能事必躬亲，很多规定势必要回到《信托法》里找到依据。
但是即便有《慈善法》和《信托法》的相关规定，在法律事实层面尚有太多问题未能明确，而造成实践中的重大障碍：诸如信托财产的独立性和分别管理的相关规则（尤其是慈善组织担任受托人的情形之下）、非货币财产设立信托的财产转移方式与公示方式、慈善信托委托人为多数人时的备案受阻、慈善信托的备案事项变更规定不明确、慈善信托监察人制度的语焉不详、共同受托人的权限及其义务责任、受托人亲自管理信托事务的义务与某些权限的转委托、受托人的义务标准、慈善信托的募捐资格问题、慈善信托的税收政策等等……，不胜枚举。
尽管据说这是中央深改组交给银监会的唯一一项重点改革任务，但是即便仅仅为了及时对于这些问题做出有效回应，主管部门出台法律实施的配套性制度也势在必行。于是，近日由银监会和民政部门联合发布的《慈善信托管理办法》在期待和忐忑中横空出世。
通读全文，银监会和民政部可谓竭尽全力，但是遗憾的是，由于该文件效力等级低，而且对于慈善信托的认识未能切中要害，监管思路尚遗留着商业信托监管的浓重色彩，因此难免存在力所不逮的窘境。
本文拟全面审视《慈善信托管理办法》，并提出相关完善意见。
一、《慈善信托管理办法》的亮点
（一）法律适用的基本明确
《慈善法》实施之前，《信托法》中有关于公益信托的专章规定，但是由于法律未能明文规定公益信托的批准机关——公益事业管理机构，导致公益信托的设立难以觅得法门，所以立法者才希望在《慈善法》中激活信托机制在慈善领域的适用，从而在《慈善法》中专章规定了慈善信托。
但这就意味着《慈善法》和《信托法》对于慈善信托/公益信托都有所规定，同时有两个术语来指称内涵几乎一致的客体——慈善信托与公益信托，但是两者所适用的法律规范却大相径庭。
为了理清此问题，《慈善法》规定慈善信托属于公益信托，但是却优先适用《慈善法》的相关规定，诚如《慈善法》第50条规定如下：“慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项，本章未规定的，适用本法其他有关规定；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》的有关规定。”
但是两部法律之间的罅隙并未因此完全弥合。因此对于《慈善信托管理办法》而言，就得在厘清慈善信托与公益信托的关系基础之上，明确慈善信托的具体法律适用问题。
于是，《慈善信托管理办法》的内容大多是《慈善法》和《信托法》规定的重申或者强调，行文中大段大段地复制此两部法律的相关规定似乎在所难免。或许作为法律实施的配套制度，其职责也在于此。
值得肯定的是，监管者除了少数方面有紧缩解释法律的倾向之外，更多的是将争议问题搁置，允许实践先行尝试。
甚至与此前银监会和民政部联合发布《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》（以下简称《通知》）的相比，有一点值得褒奖的是：《通知》中禁止信托公司和慈善组织之外的其他单位和个人以“慈善信托”“公益信托”等名义开展活动，《慈善信托管理办法》及时予以纠正，只是禁止其以“慈善信托”名义开展活动，尽管仅仅从禁止规定中剔除了“公益信托”，但是意义不可低估，意味着在慈善信托之外，保留了其他主体依然得以成为公益信托的受托人的可能。
然而，令人有隔靴搔痒之感的是：触而不及的问题依然太多。例如《慈善法》规定监察人的设置是任意性规定（《信托法》中却规定公益信托必须设置监察人），所以《慈善信托管理办法》对此稍有涉及，却未能展开，但是实践中几乎所有的慈善信托都设置了监察人，如果缺乏必要规范，监察人的相关规则又该如何明确呢？
再如关于慈善信托受托人的义务问题，首先应该适用信托法的一般规定，然后再就慈善信托受托人做出特殊规定，但是《慈善信托管理办法》中重复规定了若干受托人义务，却忽略了其他规定，其用意和逻辑令人费解。
（二）监管职责的基本厘清
由于《慈善法》将慈善信托的受托人限缩为信托公司和慈善组织，而这两类组织又分别由银监部门和民政部门各自监管，所以对于慈善信托的监管职责的分配也引发了一些分歧，随着《慈善法》的颁布实施和中央深改组将《慈善信托管理办法》交由银监会牵头起草，这一争论也就暂时告一段落。最终通过的《慈善信托管理办法》由银监会和民政部联合发文，也授权这两个部门进行解释。[1]
但是对此笔者一直持保留态度。早在《慈善法》出台之前的研讨会上，本人就毫不讳言地认为：严格意义而言，慈善信托的监管主要是民政部门的职责，原则上与银监会无关，银监会只在信托公司担任慈善信托的受托人的情形下有监管职责，但是也仅仅限于对于主体资格及其行为规范的监管。
慈善信托的主管部门应是民政部门。这是根据慈善信托的性质和行政部门的职责所作出的判断。理由如下：首先从银监会的法定职责而言，慈善信托不是其主管业务的范围。银监会对于信托公司等非银行金融机构的监管也是基于其作为金融机构的主体资格或者业务活动的规范，但是慈善信托是与慈善组织（或者其他慈善组织）并行不悖的一种从事慈善事业的路径，而非单纯为慈善组织财产的增值保值方式，更非一种金融工具。
其次，从域外经验而言，无论是慈善信托发源地的英美国家还是后来移植该制度的日本、韩国或者我国台湾地区，慈善信托（或者公益信托）的监管都不属于金融监管部门的职责，反而属于慈善事业主管部门或者目的事业主管部门的职责范畴之内。
再次，从《慈善法》的规定来看，慈善信托的主管部门也非银监会。无论是《信托法》中关于公益信托主管部门的规定还是《慈善法》中关于慈善信托的主管部门的规定，都与银监会无关：前者是指公益事业主管部门，后者明确为民政部门。
《慈善信托管理办法》对此问题所把握的分寸感甚好。
首先，对于银监部门和民政部门的职责进行了相对清晰的分工负责的规定。例如第六条明确了银监部门和民政部门根据各自法定职责对慈善信托实施监督管理的原则，第四十七条明确银监会负责“信托公司慈善信托业务和商业银行慈善信托账户资金保管业务的监督管理工作”，而民政部门负责“慈善信托备案和相关监督管理工作”。
其他章节基本上按照此原则和职责分工来进行具体规定的，无论是第三章的备案环节，还是第五章关于慈善信托的变更和终止，都明确规定由民政部门来负责。银监会可谓“不越法定职责一步”。
其次，对于具体分工负责的事项进行逐条规定，具体包括第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十四条和第五十五条，尽管这些条文行文时都采用民政部门和银监部门的一体表述，但是由于民政部门是最主要的监管部门，所以这里所呈现的其实是厘清银监部门的具体监管事项，包括：对于担任慈善信托受托人的信托公司应当履行的受托职责、管理慈善信托财产及其收益的情况、履行信息公开和告知义务以及其他与慈善信托相关的活动进行监督检查；联合民政部门或委托第三方机构对慈善信托的规范管理、慈善目的的实现和慈善信托财产的运用效益等进行评估；可以与受托人的主要负责人和相关人员进行监督管理谈话,要求就受托人的慈善信托活动和风险管理的重大事项作出说明；接受并及时处理对于受托人的投诉和举报；应当及时向社会公开下列慈善信托信息：慈善信托备案事项；慈善信托终止事项；对慈善信托检查、评估的结果；对慈善信托受托人的行政处罚和监管措施的结果；以及法律法规规定应当公开的其他信息。
再次，建立了与民政部门的经常性的监督协作机制，加强事中、事后监管，切实提高监管有效性。
（三）监管内容和方式的特殊考量
慈善信托不同于商业信托，不仅仅因其目的不同，更因为其逻辑起点不同。商业信托旨在营利，而且涉及金融问题，故对于商业信托的监管重在信息披露、兑付能力和受托人义务等方面；而慈善信托旨在慈善目的，不涉及金融行业，故对其的监管重在慈善资产的安全、目的限制规则的遵循和慈善宗旨的实现。即便在信托公司担任受托人的情形之下也是如此。银监会在制定此管理办法时，不管其主观上是否认识到这一区别，但是在具体规则上还是有所体现。
1、关于免计风险成本和免于认购信托业保障基金的规定
第四十五条所规定的“信托公司开展慈善信托业务免计风险资本，免于认购信托业保障基金”被认为是本管理办法中最大亮点之一。这一项规定是正确的，但是不该被认为是鼓励措施，而是根据慈善信托的性质而做出的特殊规定，即慈善信托本就不该计入风险资本，也不该认购信托业保障基金。
风险资本总额不得高于信托公司净资产的规定源于《信托公司净资本管理办法》，所以如果慈善信托也纳入风险资本计算，则多多少少会压缩信托公司开展的其他商业信托的业务规模。
而根据信托公司净资本管理的相关规定，“事务管理类信托”比“非事务管理类信托”的计提比例低得多，慈善信托尽管也要进行必要的资产增值保值，但是此并非慈善信托之要务，慈善信托的主要目的还是在于按照委托人意愿将信托财产用于慈善目的，其中包含有大量的事务管理，且属于特定委托人设立的信托（不涉及公开募集资金），而且慈善信托设立之后，若要进行理财而加入到信托公司的一些信托计划中时，该计划本身还是需要根据规定计算风险资本，慈善信托不计风险资本只是避免了重复计算而已。
关于信托业保障基金的规定则源于《信托业保障基金管理办法》以及随后规范性文件的规定，要求信托公司及其信托产品按照一定比例认购信托业保障基金，以建立市场化风险处置机制，防范信托风险。
但是诚如上文所述，慈善信托并非信托公司所开展的某项信托计划，其本质上是被赋有慈善目的的民事信托，旨在按照委托人的慈善目的管理使用信托财产，若需要加入信托公司的某个商业信托计划，该商业信托计划依然得根据规定认购信托业保障基金。故此处免去慈善信托这一项义务，实质上是为了避免重复认购而已。
2、关于慈善信托财产的管理和处分的规定
这些规定见于本管理办法的第四章，内容可以分为两个部分：其一为信托财产管理和处分的一般性规定，例如关于受托人善管义务、受托人不得为自己牟利、分别管理信托财产义务、亲自管理信托事务义务、确保信托财产独立性以及受托人违反义务之后的赔偿责任等规定，与信托中的相关规定并无二致；[2]其二是针对慈善信托的特殊规定。此类规定却显得较为单薄。此章中仅仅规定了目的限制规则，即要求“慈善信托财产及其收益，应当全部用于慈善目的”。[3]
而对于慈善信托其他特殊性财产规则几乎毫无涉及。例如作为受托人在执行慈善项目时的相关规则，或者受益人确定规则（仅仅规定了“委托人不得指定或者变相指定与委托人或者受托人具有利害关系的人作为受益人”）等内容鲜有涉及。
有一些基于慈善信托财产安全性而附加的特殊规定，例如强制信托资金进行银行托管，以及要求慈善信托财产进行低风险投资的规定。这些内容依然是围绕着信托财产的财产保值增值而言，并不属于慈善信托在慈善目的实现层面的具体内容。
可见，《慈善信托管理办法》的起草者们对于慈善信托的理解很大程度上受到商业信托监管的路径依赖的影响，即便是符合慈善信托性质的一些规定，也被视为鼓励措施。
（四）弥补法律规定之空白，增强可操作性
慈善信托在国内是新生事物，因此各地在探索过程中对于法律规定的理解不尽相同。尤其在一些法律规定上不明确的问题上，积极推动者，浅尝则止者和观望者都大有人在。《慈善信托管理办法》未继续采取回避态度，尽其所能应对了现实中存在的诸多疑惑：
其一，明确了多受托人模式，并且对于多受托人的慈善信托明确了备案责任主体。实践中尽管已经有多支由信托公司和慈善组织共同担任受托人的慈善信托，但是不少地方民政部门仍不敢尝试这一模式，如今管理办法无疑宣布这一模式的正当性，并且为了使其能够具有可操作性，第十七条规定“同一慈善信托有两个或两个以上的受托人时，委托人应当确定其中一个承担主要受托管理责任的受托人按照本章规定进行备案。备案的民政部门应当将备案信息与其他受托人所在地的县级以上人民政府民政部门共享。”
其二，对于信托变更做出了细致规定。《慈善信托管理办法》除了第三十七条规定了在“慈善信托的受托人违反信托文件义务或者出现依法解散、法定资格丧失、被依法撤销、被宣告破产或者其他难以履行职责的情形时，委托人可以变更受托人”之外，还规定若“根据信托文件约定或者经原委托人同意，可以变更以下事项：
（一）增加新的委托人；
（二）增加信托财产；
（三）变更信托受益人范围及选定的程序和方法；
（四）国务院民政部门和国务院银行业监督管理机构规定的其他情形。”
这在一定程度上避免了受托人频繁进行慈善信托备案的麻烦，但是也存在值得商榷之处：对于慈善信托设立之后是否可以增加新委托人的问题，学界一向存在争论。
一般认为，慈善信托设立之后再将资金投入到慈善信托之中的主体，一般不被认为是委托人，而应该视为慈善信托的捐赠人，其对于慈善信托的信托文件所确定的事项完全认同，只能行使捐赠人的权利，而无法行使《信托法》中赋予的委托人的权利。
其三，明确了慈善信托终止的具体程序。关于终止事由，《慈善信托管理办法》第四十条基本上是《信托法》第五十三条的复制，但是第四十一条和第四十二条则将慈善信托终止的具体程序进行了细致规定。
二、《慈善信托管理办法》的主要缺陷
（一）对于同为受托人的信托公司和慈善组织，有厚此薄彼之嫌
其一，信托财产投资范围的规定倾向于信托公司，而非慈善组织
本管理办法第三十条规定：“慈善信托财产运用应当遵循合法、安全、有效的原则，可以运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产，但委托人和信托公司另有约定的除外。”
“合法、安全、有效”的增值保值原则最先源于2004年通过的《基金会管理条例》，[4]该条例对于基金会进行增值保值的活动予以了肯定，但是同时要求其遵循“合法、安全、有效”的原则。然而对于这一原则的具体阐释直到2012年民政部出台《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》[5]时才有所依据。[6]《慈善法》在规定慈善组织的财产规则时也沿用了这一原则。因此《慈善信托管理办法》中对于信托财产的原则性规定无疑是借鉴了《慈善法》的相关规定。
但是，《慈善法》并未具体规定慈善组织财产的投资方向，而是笼统规定了一些原则性限制，然后授权民政部门出台具体办法予以落实。[7]《慈善信托管理办法》对于信托财产的投资方向则作出了更为严格的规定，以具体罗列的方式要求投资于“银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产”。
尽管有除外规定，即“委托人和信托公司另有约定的除外”，但是这一除外规定并未包括同样作为受托人的“慈善组织”。那么是否意味着慈善组织担任受托人时只能将信托财产投资于上述低风险资产呢？还是只要尽到如同其管理自身慈善财产同样的谨慎投资义务即可呢？无疑后者是更符合法理的。所以关凯办法的规定在逻辑上难以自洽。
其二，未能为慈善组织“慈善信托资金专户”厘清实践中的误区
迄今为止的三十二支慈善信托中，以慈善组织为唯一受托人的慈善信托不过寥寥两支。其中的障碍之一便是所谓的“信托资金专户”问题。信托公司因其得天独厚的优势，在信托资金专户问题上毫无障碍，轻松实现固有财产和信托财产的分离。但是对于慈善组织而言，则缺乏相应的配套制度。
《慈善信托管理办法》要求资金信托需要委托商业银行担任保管人，并且依法开设慈善信托资金专户，同时要求备案是提交的材料中应该包括“慈善信托专用资金账户证明”。
尽管“慈善信托专用资金账户”不是非得“信托财产专用账户”，慈善组织作为受托人开设信托财产专户并无法律上的障碍，但是实践中银行对此问题的理解有偏差，急需澄清。《慈善信托管理办法》未能完成这一任务。当然期待银监部门和民政部门能够后续就此与央行进行进一步的沟通，以澄清实践误区。
（二）核心问题的触而不及
其一，信托财产公示制度依然阙如
信托财产公示制度一直以来困扰着业界，也折磨着学界。这本来并非专属于慈善信托的问题，而是对于各类信托都存在的共性问题。《信托法》第十条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”但是现实中，无论不动产公示制度还是股权登记制度中均未能明确信托登记的具体规则，使得以非货币财产设立信托的设想无法落地。
《慈善信托管理办法》对此有所涉及，第二十八条规定“对于资金信托，应当委托商业银行担任保管人，并且依法开立慈善信托资金专户；对于非资金信托，当事人可以委托第三方进行保管。”
然而，对于不动产信托和股权信托，如何“委托第三方进行保管”呢？还是说这里的“非资金信托”只是指动产？
与商业信托不同的是，以非货币资产设立慈善信托的需求量极大。若能消除信托财产公示方面的障碍，同时变更信托财产登记生效要件为登记对抗要件，那么有望撬动大量社会资源进入慈善领域。
其二，慈善信托税收优惠政策依然隔靴搔痒
慈善信托的规范意义在于税收优惠政策的享有。而对于慈善信托的所有监管措施的正当性也需以其享有税收优惠政策为基础。[8]《慈善法》中对于慈善信托的税收优惠政策未做正面规定，仅仅规定未按照规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。
《慈善信托管理办法》中也仅仅笼统地规定“慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠”。但是“国家有关规定”尚不知身在何处。
当然，公平而言，这两个核心问题的突破绝非这一效力等级的《慈善信托管理办法》所能承受之重，也不是银监部门和民政部门能够决定的事项。
信托财产公示制度得依仗物权法以及相关配套制度的健全，而慈善信托税收制度的落实则有赖于财税部门的有所作为。但是点滴推动，都需要心心念念以推动慈善信托发展为己任的有识之士的担当和努力。
三、总结：消除误解，戮力前行
与公益信托在长达十六年的时期内被束之高阁不同的是，慈善信托在法律实施不到一年的时间内，已经在各地纷纷落地，初见成效。《慈善信托管理办法》制定者也明确表示充分意识到慈善信托对于我国慈善事业的重要意义，意在“通过办法的制定和有效实施，逐步将慈善信托打造成我国慈善事业的重要渠道”。通览管理办法全文，不乏亮点。如果有偏差的话，也是因为误将“金融属性”作为慈善信托的重要属性。
这显然受限于我国信托制度的发展历史，同时受累于信托业监管的路径依赖。我国引入信托制度无疑是商业因素的驱动，相关规范也是根据商业信托的特性建构起来的；信托业监管部门对于商业信托的监管已经颇有心得，但是这些经验若照搬到对于刚刚兴起的慈善信托的规制则显得有点水土不服。
例如在制定办法过程中，信托业界不时提出借用集合资金信托计划的方式设立慈善信托，甚至认为信托公司可以如同具有公募资格的慈善组织一般以公开募集善款的方式发起设立慈善信托。此处无疑有大谬也。根据《慈善法》的规定，具有公开进行慈善募捐活动的主体只限于取得了公开募捐资格的慈善组织。
在慈善信托设立之前，信托公司显然不具备公开进行慈善募捐的资格，也就不得以此种方式设立慈善信托。但是如果一支慈善信托设立之后，运行良好，符合相关条件的，其也如同一个慈善组织一般向主管部门申请公开开展慈善募捐的资格，但是此后加入的主体，并非委托人的变更，都是以捐赠人身份加入。
再如上文所提及的关于免计风险资本和免于认购风险基金的规定，本来就不该适用于慈善信托，却被错误地认为是对于慈善信托的优惠和促进措施。
无论如何，点滴进步都值得褒奖。《慈善信托管理办法》的出台至少厘清了不少误区，也细化相关规范，具有实操层面的指导意义。对于那些不尽如人意之处，尚需你我继续努力。正所谓“念念不忘，必有回响”。
【注释】
[1]参见《慈善信托管理办法》第六十二条。
[2]参见《慈善信托管理办法》第二十四条到第三十三条。
[3]参见《慈善信托管理办法》第二十三条。
[4]参见《基金会管理条例》（2004年）第二十八条规定：“基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。”
[5] 2012年，民政部正式印发《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》，包括“基金会接受和使用公益捐赠”、“基金会的交易、合作及保值增值”和“基金会的信息公布”三个部分，该规定对于规范基金会接收和使用捐赠行为，基金会的交易、合作以及保值增值行为以及基金会的信息公开行为做出了具有可操作性的指导。其中基金会的“交易、合作和保值增值”部分明确规定“基金会进行保值增值活动时，应当遵守以下规定：1.基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨，维护基金会的信誉，遵守与捐赠人和受助人的约定，保证公益支出的实现；2.基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产；3.基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行”。
[6]尽管对于这一试行办法中的具体规定值得商榷之处尚有不少。
[7]民政部正在抓紧制定关于慈善组织保值增值的具体办法。
[8]参见拙作“论公益信托的界定及其规范意义”，载《华东政法大学学报》2015年第12期。
本文转自微信公众号“北京大学金融法研究中心”
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